论智能设备的维修权
徐静婷
(北京大学 法学院，北京 100871)
不同于传统消费品的机械运作，智能设备在嵌入软件后就可以通过代码实施对硬件运作的全部或部分控制。[1]智能设备给消费者带来许多好处，比如可以享受设备更高程度的自动化、远程控制以及软件升级带来的新功能。但是，智能设备也赋予制造商前所未有的巨大权力，让制造商能更有效地对用户的使用行为实施技术限制和法律限制，其中一个重要表现就是对用户维修行为的限制。技术限制以设备软件为基础，常见手段包括利用软件锁、数字版权管理工具或技术措施，控制维修者对设备软件的访问，从而迫使用户通过制造商授权的服务点维修产品。法律限制通常是指制造商主张维修行为构成知识产权侵权或违反用户许可使用协议。[2]
当用户购买的是普通的机械设备时，应该没有人会否认，为个人使用目的而请专业人士对设备进行维修或做一些基于使用需求的改进属于个人理所应当的权利。但是，当用户购买的是智能设备时，维修权受限却成了普遍现象。以美国农民更换农机设备的轮胎为例，原本只要掌握基础机械知识的农民就可以自行完成，但当知名农用机械厂商John Deere在新款农机设备中加入复杂的电子操作系统后，任何设备故障都必须由官方维修人员使用专有维修工具和诊断软件进行设备故障处置，包括更换轮胎。这种变化给设备维修造成了极大的麻烦，甚至可能因官方维修点远离农田而延误农时。用户若试图修改操作系统以绕开限制，则面临着版权侵权和违约的风险。[3]再比如，有极客通过反向工程获取了索尼公司的电子宠物狗Aibo的操作系统源代码，并在此基础上通过修改代码“教会”电子狗更多的新动作。这名极客在AiboPet网站上分享了经自己修改的软件程序后，索尼则威胁对其提起侵权诉讼，迫使其关闭了该网站。[4]
智能设备维修受限给消费者带来了诸多不便，比如无法自行修理或通过第三方维修商店修理，而是必须等待官方维修点的帮助。另外，因缺乏独立维修商的有效竞争，消费者可能被迫为定价畸高的零部件或维修服务买单，或选择购买新设备。除了对消费者维修行为的限制外，甚至设备基本的使用年限和性能亦成了制造商可以远程控制的对象。例如，社交机器人Jibo在其制造商因经营不善而选择关停服务器后，被迫进入“痴呆”状态[5]；
苹果公司承认故意让旧款手机iPhone 6S的运行速度变慢[6]。
为什么当传统消费品中加入电子操作系统变得更智能的同时，消费者享有的权利却开始变得不再明确，甚至面临法律风险？这是否就意味着：随着智能设备日益普及，消费者对其私人物品享有的基本权利，甚至其私有财产的安全与稳定都将受到威胁？
智能设备制造商与消费者之间严重的权力失衡，是近几年“维修权”重新被提出并热议的重要原因。维修权运动的倡议者认为，制造商限制非官方维修缺乏正当理由。智能设备制造商提出的保护消费者人身安全、信息安全等说辞，缺乏足够的实证研究支持，也完全可以通过开放维修手册等方式解决。限制维修权符合制造商的利益，一方面可以引导消费者购买升级的新产品，另一方面有助于维持制造商对售后市场的垄断。
维修权运动的倡议者呼吁政府立法，帮助消费者重新夺回修理和改装设备的权利，具体包括：要求制造商让设备的构造和设计便于维修，不受软件编程的阻碍；
明确告知设备维修所需的信息，保证最终用户和独立维修商不受歧视地获得维修所需的零部件和工具等。[7]
维修权的概念在我国并没有相关立法支持，也尚未引起学术界的过多研究或讨论[8]，但在欧美已经出现大量立法倡议和社会讨论，也取得了一些立法进展。以美国为例，最初的维修权立法是2012年通过的《马萨诸塞州车辆维修法案》。该法案要求车辆制造商以合理价格及标准形式向公众提供维修手册、图纸、工具及软件。以此法案为模板，智能设备的维修商和消费者群体还试图将维修权立法推广至全美消费品市场。但是，这些立法游说活动遭遇了制造商的顽强抵抗。美国有三十多个州的议会曾提出过维修权法律议案，但是没有一个成为最终的法律。
维修权立法在智能设备领域遭遇极大的障碍，是因为该类设备中硬件与软件的一体化程度高，设备维修不可避免会涉及对软件的复制或修改，从而落入著作权的控制范围。智能设备维修权面临的两个最主要的著作权法律障碍，一个是设备中软件复制件的归属问题，另一个是规避技术措施的合理性问题。这两个障碍分别对应着著作权侵权中的权利穷竭抗辩和合理使用抗辩，也恰恰是当前维修权立法运动支持方与反对方的争议焦点。司法实践中，我国缺少相关案例，但在欧美国家已经大量涌现相关案例。
本文主要以修改手机操作系统即“刷机”行为为例，尝试通过美国《版权法》与中国《著作权法》的比较研究，并参考国外案例，具体分析维修权在智能设备领域适用的困境。
(一)是否权利穷竭——软件复制件的归属问题
1．权利穷竭原则的法律依据
维修权代表的消费者的物权与物上固定的著作权的潜在冲突并非新问题。比如消费者购买了一本小说，就拥有对这本书(作品复制件，即作品的有形载体)的所有权，但著作权人仍然享有作品(无形的表达)的著作权。消费者对书的哪些使用行为要受到著作权人的限制就成为一个需要法律来平衡的潜在冲突。
权利穷竭原则是法律为平衡潜在冲突而创设的一个工具，其适用以区分作品和作品复制件为基础。它承认著作权人针对作品享有的一系列专有权利，如发行权、复制权、表演权、创作演绎作品权等，但同时规定在特定情形下某些专有权利会被用尽，以保护消费者对作品复制件的使用自由不受著作权人的过分干涉。
权利穷竭原则的法理依据主要有两个：其一是尊重复制件所有权人的自治权，其二是商业流通的社会福利考量。[9]例如，该原则蕴含的最主要的规则是著作权人在首次授权发行作品复制件后不能继续控制该复制件后续的转让(即“首次销售”规则)。这体现了对所有权人自主处置其所有物的权利的尊重，有助于保护个人建立其“人格”所需的基本安全感、安定感；
同时确保了商品的自由流通，降低了不合理的交易成本。反之，如果权利人可以对在二手市场转售书籍的行为施加限制，那么潜在买家为规避侵权风险，就会被迫耗费大量时间、精力对书籍附带的权利限制进行调查，不仅使消费者支配其所有物的自由形同虚设，也会严重影响市场效率。
中国《著作权法》中的权利穷竭原则仅适用于发行权和公开展览权。针对发行权的权利穷竭表现为司法实践中奉行的“首次销售”或“发行权一次用尽”规则。①而针对公开展览权的权利穷竭被明确规定在《著作权法》第二十条中，具体指美术、摄影等作品原件在销售后，原件所有权人即享有公开展览权(即著作权人的公开展览权穷竭)[10]。
与中国不同，美国有学者在研究司法判例后认为，权利穷竭原则不仅体现在美国《版权法》第109条规定的针对发行权的首次销售规则中，而且还散见于司法判例中，限制版权人一系列的专有权利，从而为复制件合法的所有权人提供一整套权利，包括维修权、更新权，以及改变、改装、改型权。[11]根据这种更加宽泛的权利穷竭原则，美国法院可以在特定案件的情境中，认定版权人的某些专有权利已穷竭，进而允许复制件的所有权人适当突破版权人专有权利的限制。这意味着，权利穷竭原则可以为消费者的维修权提供理论支持。②
2．权利穷竭原则对软件程序的适用
软件程序与文字作品一样，受版权法保护。但考察欧美的司法判例可以发现，权利穷竭原则对软件程序等数字作品的适用受到极大的限制。其中的一个重要原因是数字形式的内容复制不必借助清晰的载体，版权人会通过许可使用合同，否认存在复制件的转让，进而否定权利穷竭原则的适用。[12]
有学者指出，著作权人常有利用许可合同，获得突破著作权法的法定权利，让使用者负担超出法定义务的嫌疑。[13]这类许可合同的合法性有待检验，但对比下列两个案件的不同判决结果，可以发现美国法院在司法实践中仍然十分重视合同内容。
在Krause v. Titleserv, Inc.案中，原被告双方没有签署许可使用协议。原告Krause受被告Titleserve委托，为其开发供员工使用的计算机程序。后来原告终止了与被告的合作关系，但在被告的服务器中留下了软件源代码的复制件。被告的员工“为了维持原程序的运作”，修改了程序源代码中的一些错误，并对程序进行了改编，以使其可以在被告的新操作系统上运作[14]。原告知道后，起诉被告侵犯版权。被告是否侵权的关键在于其是否为软件复制件的所有权人，若是，则其有权修改或改编该复制件。鉴于双方没有就复制件的正式产权(formal title)进行约定，上诉法院综合考虑了交易对价的支付方式、复制件存储地址等几点因素，认定被告拥有复制件所有权，因而不构成侵权。[14]124值得注意是，法院认为，复制件所有权人除了可以修改程序错误，还可以进行个人化的改进，因为“增加特色以便软件程序更好地服务于消费者的需求，而这种需求原本就是软件程序创造出来的原因。”[14]127这种解读无疑为刷机创造了一些合法空间。
但是，在另一个案例MAI Systems Corp. V. Peak Computer, Inc.案中，由于双方签订的许可协议写明了权利人不转移软件复制件(即使有软件销售之实)，法院就根据协议，认为“[原告]只是将其软件许可(用户)使用，被告的顾客不能算是软件(复制件)的所有权人”[15]，因此构成侵权。
有学者主张，复制件所有权是否转移，不能听版权人的一面之词，而应当结合交易现实进行综合判断，比如是否一次性支付对价、是否永久转让作品复制件。③实际上，欧盟法院已经出现了不拘泥于许可协议、坚持适用首次销售原则的案例。例如，在2012年的UsedSoft v. Oracle案件中，欧盟法院认为，虽然Oracle在其许可协议中明确规定，用户从其官网下载软件不构成“销售”，只是获得了一个“非专属的”“不可转让的”许可，但经过“整体观察”协议与用户的下载行为，可以认定下载行为在性质上仍成立软件的“销售”，应当适用首次销售原则。[16]此后不久，欧盟法院通过2014年的Nintendo v PC Box案件及2019 年的Tom Kabinet 案件，限制了UsedSoft案确立的权利穷竭对数字作品适用的范围[17]。法院认为，前案中计算机程序与多媒体内容相结合的复杂作品不再是“计算机程序”；
后案中电子书的线上转售不属于发行，而是“向公众传播”，因而不再适用首次销售原则。[18]
鉴于手机操作系统通常受许可使用协议的限制，且用户在使用前必须点击同意该协议，因而即使用户拥有手机设备，并实际上占有手机系统软件的复制件，但该复制件并没有与硬件同时“销售”给手机用户，而只是“许可用户使用”。当用户的软件复制件所有权人身份被协议排除后，是否可以自行(或授权第三方)修改软件(即刷机)就成了未决的问题。
(二)是否成立合理使用——规避技术措施的合理性问题
1．“刷机”成立合理使用的四要素评判
有的维修机构和消费者权益保护组织认为，当用户或其授权的独立维修商因对智能设备实施“刷机”而受到软件权利人的侵权指控时，用户或维修商还可以主张“合理使用”抗辩。[19]
合理使用原则允许人们于某些情况下(如为批评、评论、新闻报道、教学、学术或科研等目的)，无需征求著作权人的同意就可以使用受著作权保护的部分内容，以此平衡著作权人的利益和公众利益。
我国《著作权法》第二十四条规定的合理使用制度，采取的是穷尽式列举的立法方式，即只有该条列举的十二种特定的使用情形以及“法律、行政法规规定的其他情形”可以构成合理使用，因而适用空间狭小。[20]130-131
相比之下，美国《版权法》第107条的合理使用非常有弹性，允许法官综合考虑四个因素，以判定使用行为是否成立合理使用。因这个方法的合理性及实用性，我国不少法官直接引用四要素作为判决依据。[20]125
首先是使用的目的和性质，主要用于判定使用行为是否具有商业性质。如果出于个人使用目的，合理使用更有可能成立；
若使用为商业性质或涉及盈利，主张合理使用就会有难度。④但是，商业收益与合理使用也不是非此即彼的关系，因为商业收益可能是“潜在或推后的”，而不合理的使用也不必然伴随着商业收益。[21]
其次是版权作品的性质，主要用于判定作品的不同性质，提供不同程度的法律保护。当版权作品在性质上不那么“典型”时，证明合理使用的难度会相应降低。例如，美国法院[22]和版权局[23]普遍认为，相比于传统的表达性作品(如小说、音乐等)，法律对功能性作品的保护程度应更低。因此，软件作品的使用更容易成立合理使用。
再次是使用原作品的数量和程度，这个要素在对文字作品的引用等传统场景中更有价值，在数字时代的作用有限。例如，软件程序的改进或反向工程往往需要整体复制，这个过程中使用原作品的程度极高，但如果这种使用程度对使用的目的(比如为了开发与软件程序兼容的程序)而言是“必要的”，仍然可能成立合理使用。
最后一个要素关注使用行为对原作品潜在市场或价值的影响。这个要素对维修智能设备的软件最为有利，因为这类行为对原软件作品的市场和价值影响非常小。智能设备中的软件通常与硬件一同被提供给用户，软件使用的唯一目的是操作或控制硬件。由于软件并不存在单独的市场(总是与硬件的市场相一致)，并且软件脱离硬件后没有独立的利用价值，修改软件不太可能会干预版权人原来可利用的市场和作品价值。
具体对应到“刷机”行为，由于涉及的操作系统程序是软件，软件在性质上属于一种“功能性作品”，因此成立合理使用的可能性很高。从使用目的和性质上看，第三方刷机可能收取少量服务费，但不能因此就排除合理使用的可能。刷机服务是为了帮助或支持用户更好地使用系统及其控制的手机，称其为“个人使用目的”也没有问题。最为关键的是，即使第三方获得了商业收益，但该利益并非以损害原告的作品市场为代价。
从使用原作品的数量和程度上看，刷机所用的程序包对原系统程序的使用程度很高，但因此就否认“刷机”行为成立合理使用似乎过于苛刻。一方面，如果不掌握手机的硬件构造，开发者独立开发操作系统将承担巨大的风险，系统极有可能因为与硬件不兼容而无法正常运行。另一方面，独立开发系统需要投入极高的成本，如果否认基于原系统创新、改造的合理性，等于人为地给创新设定门槛，不仅会阻碍系统开发产业的发展，还会扼制新思想、新表达，有损社会福利。
另外，刷机包与原系统软件针对的销售市场显然不同。手机操作系统的受众是欲购买新手机的潜在消费者，其价值已经体现在手机的销售价格中。而“刷机包”的受众是拥有手机的消费者，“刷机包”最终会被载入已购手机中。这意味着二者的销售市场不同，原作品的市场和价值不太可能受不利影响。
综合考虑上述四个要素，至少从美国《版权法》的角度来看，“刷机”行为涉及的对系统软件的使用是有可能成立合理使用的。
2．技术措施对刷机成立合理使用的挑战
一个棘手的问题是实施“刷机”往往涉及对软件程序中常见技术措施的规避，而著作权法为技术措施单独提供了严格的法律保护。
技术措施特指数字环境中的版权人为维护自身利益，在侵权行为出现之前采取的一种事前防范手段，主要目的是应对数字环境中的侵权人复制作品的成本降低、质量提高给版权人带来的挑战。[24]技术措施最初只是版权人的一种自力救济方式，属于“法不禁止即自由”的行为范畴。但后来，在美国等国的推动下，各国逐渐开始为技术措施本身提供法律保护，比如将某些规避技术措施的行为(即使后续使用并未侵犯版权)直接认定为违法，以便更好地保护版权人。
各国的立法普遍将规避技术措施的行为分为直接规避和间接规避(即提供规避手段)两种类型。前者是指行为人自行规避；
后者是指行为人为他人实施规避提供技术支持。各国对提供规避手段普遍采不容忍态度，因为其对版权人利益的影响更大。[25]但是，对于直接规避，各国立法模式不尽相同，有的根本不禁止，有的根据不同的技术措施类型有所区分，有的则完全禁止。
以美国为例，《数字千年版权法》(“DMCA”)一刀切地禁止提供规避手段；
同时，为了保护消费者合理使用的权利，不禁止直接规避版权保护措施，并且为直接规避接触控制措施，规定了不违法的例外情形。在DMCA的第1201条，除了(d)至(j)款规定的七种永久性的法定例外，还引入了一种弹性立法机制，授权美国国会图书馆长每隔三年颁布新的例外，以更好地适应技术发展，保护公众的合法权益。但是，这种模式会耗费大量立法资源，难免被指责为“马后炮”“劳民伤财”，及偏向保护版权人利益。
在我国，《著作权法》第四十九条原则禁止任何形式的规避行为，仅在第五十条规定了直接规避技术措施的五种例外情形，如国家机关执行公务、计算机安全测试等。《著作权法》第五十六条第六款更是将规避行为与传统的侵犯复制、发行等专有权利的行为一并列举，追究同等的侵权责任。由此可见，中国法律对版权人的保护比美国法律还要严格。
就“刷机”而言，手机操作系统普遍采取技术措施，如安卓手机常见的Bootloader锁。Bootloader是手机系统中加入的一种启动引导程序，在操作系统内核运行之前运行，可以禁止用户用第三方镜像启动手机，从而禁止用户对系统进行更改或刷入自定义的操作系统。
基于上述分析我们可以知道，即使刷机完全由手机用户自行完成，也难免我国《著作权法》第五十六条规定的侵权责任，因为用户为“个人使用”而直接规避技术措施并不在五种法定例外之内。第三方为用户提供的刷机服务，则属于性质上更为严重的“提供规避手段”，几乎必然违法。即使是在合理使用原则更为灵活的美国，由于存在严格的保护技术措施的法律规定，“刷机”服务至少在目前很难合法化。
通过前述分析我们可以看到，基于当前立法，对智能设备的软件维修或修改，要主张一种由消费者享有并可扩张至第三方维修商共享的广义“维修权”，会面临违反现有著作权法或版权法的障碍。法律人在看待问题时，不应当仅局限于问题表象及实体法规定。
说到底，法律一直是(也应当是)社会共识的产物，法律制度也不会永远拘泥于某个特定时期中具体法律条文的规定。知识产权法处于不断的变革和更新进程中，以适应知识经济和信息社会迅速发展给法律制度带来的挑战。因此，我们在宏观把握知识产权法不变的立法理念和制度目标的同时，应当“用发展的眼光看问题”，主动发现实体法的不足之处。
从法理上看，著作权法/版权法始终围绕两个制度目标：一个是激励作品的创作；
另一个是鼓励作品的消费，从而促进思想的传播。[26]要实现这两个目标，一方面要在一定程度上赋予版权人从其创意中获利的垄断权利，以激励其不断创作；
另一方面必须保障消费者的特定权利。由于知识产权生态运作的基础仍然是消费市场，版权人的经济激励离不开消费者对作品的消费，因此这个市场其实是一个需要供需双方都积极参与的“循环市场”。如果消费者从合法版权市场中购得作品，却并不享有利用作品的某些基本权利，或随时可能受到版权人的干扰，那么消费者可能退出正规市场，选择从非法渠道获取作品。
事实上，无论是本文关注的“维修权”，抑或是权利穷竭和合理使用原则，其立足点都是保护特定消费者的权利，只不过权利穷竭、合理使用原则是从限制版权人权利的角度出发，而维修权则是从给消费者赋权的角度出发。整体来看，无论是消费者还是版权人享有的权利，其实都是法律确立的有关使用作品的一系列权利。其中，版权人独享商业利用作品的使用权，消费者则享有作品的被动消费性使用权和主动创作性使用权。[2]135-137版权人权利范围的扩大，必然伴随消费者权利范围的缩小，反之亦然。《著作权法》正是通过各种精巧的制度安排，在版权人和消费者之间分配使用权，以成功维持体系的持续运转。
在印刷时代，复制件归属是维持版权人和公众、消费者之间“精致的平衡”[27]的一道较为清晰的“分界线”。复制件的归属是特定消费者已经为使用作品支付对价的重要标志，版权人不应当从一次创作中获得无限的回报，因而无权单方面规定保留作品复制件的所有权，或单方面不受限制地控制该复制件。多数情况下，只要消费者对作品的使用行为不涉及商业利用、未实质性地损害著作权人的经济利益，就不应受限。
但在数字时代，版权人不仅可以通过在数字化的作品中加入技术措施，实现对作品后续使用的控制；
也可以通过“版权管理电子信息”将版权内容低成本(甚至无成本)地公示，实现对“合同效力相对性”的突破。[13]26近些年的云存储和流媒体技术，甚至让“作品复制件”的概念彻底失去意义。人们欣赏作品时，再也不用基于对实体或本地化存储文件的“占有”，而可以直接通过互联网远程访问“云存储”的作品内容。⑤数字作品的常见交易模式，也因此逐渐从电子化的“销售”转为对流媒体库“服务”的订阅。
不可否认，数字化的作品发行让消费者获取作品更加便利、便宜。但是，数字化也让版权人掌握了更多对作品的实际控制力，从而打破了版权人与消费者、公众间原有的利益平衡。著作权/版权似乎成了版权人“私人自治”的对象。版权人不仅可以借助技术手段及许可合同对“法定著作财产权”的内容实现自我安排，对作品获得超越著作权法的控制力；
甚至可以扩大“著作财产权”的客体范围，将一些原本“不配”享有著作权的事实信息也纳入自己的权利范围[28]。
总的来看，在版权人不断利用技术和法律资源优势扩张自身权利的背景下，如何守护消费者权利、重新找到利益平衡点已经成为法律在现阶段亟需回答的一个问题，也需要展开更加宏观而全面的讨论。从本文的视野来看，仅就智能设备中软件程序的维修、修改这一微观“症结”来说，为重新平衡消费者、独立维修商与设备厂商、版权人的权利，一方面，可以从消费者保护的角度，通过立法给消费者赋权，或通过司法扩大解释某些旧的法律概念，实现对现有法律障碍的突破。例如，类比“权利穷竭”原则，主张“数字权利穷竭”；
或将出于维修、改进之目的使用原软件程序的行为认定为合理使用，并将后续的规避技术措施认定为法定例外。另一方面，则可以从竞争法的角度，通过更新反垄断立法及加强执法，强制厂商在公平合理的商业条件基础上，为消费者和独立维修商提供维修必须的信息和诊断软件等工具。
[注 释]
①该规则的含义是，虽然版权人享有将作品原件或复制件投放市场的“发行权”，但合法制作的作品复制件经版权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，版权人就无权控制该特定复制件的再次流转了。
②我国有类似法律规定。如《计算机软件保护条例》第16条第3款规定，只有“软件的合法复制品所有权人”，才有权“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；
但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”
③比如美国学者Carter B W指出，三个判断要素尤为重要：第一，用户拥有永久占有软件复制件的权利，还是仍然承担着返还复制件的义务；
第二，用户一次性支付使用软件所需的费用，还是以订阅的形式，每隔一段时间需要为使用权付费；
第三，版权人明确向消费者表述交易的性质并非销售，还是用模糊的字眼或者用专业的术语掩盖交易的性质。参见Carver B W. Why License Agreements Do Not Control Copy Ownership: First Sales and Essential Copies,Berkeley Technology Law Journal,2010(25).
④美国第九巡回上诉法院在Sony Corporation of America v. Universal City Studio, Inc案中曾表示，商业背景下的使用自动推定为不构成合理使用。不过，这种略显武断的推定在美国最高法院审理Campbell v. Acuff-Rose Music案中被否定。最高法院表示，商业使用只是判定合理使用的一个考虑因素，不应自动排除合理使用。当其他几个要素有利于使用人时(例如所产生的新作品开辟了新市场)，即使第一个要素不利，仍有可能成立合理使用。
⑤云存储，并不意味着作品的文件存储于某个固定的服务器中，而是会以碎片化的方式存储在各地的服务器中。
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