疫情期间劳动合同中止制度的检视与前瞻

周湖勇，潘军宝

(温州大学法学院，浙江温州 325035)

2020年新冠肺炎疫情爆发期间以及其后的抗疫期间，大量企业停工停产，许多劳动者处于待岗状态，部分劳动者因患病等原因接受隔离或因政府采取紧急措施等无法正常提供劳动。这一系列现象都呼唤者劳动合同中止制度的适用。时至今日，全球仍然笼罩在新冠肺炎疫情的阴影里，中国防控进入常态化阶段，以“外防输入，内防反弹”为口号，以“动态清零”为策略，在出现本土病例时发挥强大的动员能力，采取隔离密接人员、封闭小区、关停封闭式娱乐休闲场所、餐饮服务企业暂停堂食等举措最大限度地减少感染数量，缩小疫情影响范围。这些举措行之有效，却也无法避免成为劳动者和用人单位履行劳动合同的障碍。在这一背景下，国务院各部门和各地方政府发布了一系列政策性文件，严格限制用人单位解除劳动合同，并要求用人单位承担期间的工资待遇，以保障劳动者的生存权。这些政策措施虽有助于维护劳动关系的稳定，进而维持社会秩序的稳定，但此举加重了用人单位的负担，表现出一种单保护倾向，其合法性、合理性都存在质疑和商榷空间。为此，许多学者从工资风险负担规则、工资续付义务等角度对这些政策展开讨论①参见：沈建峰．疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究[J]．比较法研究，2020（2）：40-53。肖竹．重大疫情防控中工资给付风险负担与社会补偿的法制完善[J]．行政法学研究，2020（3）：24-37。范围．疫情停工期间用人单位的工资续付义务[J]．人民司法，2020（7）：9-14。汪银涛．防疫隔离的劳动法属性与工资风险负担规则的立法重构[J]．学术交流，2021（2）：76-90。侯玲玲．防疫停工期间企业工资危险负担问题及解决方案[J]．法学，2020（6）：124-140。，这些探讨虽没有直接提及劳动合同中止制度，但实质上是对劳动合同中止制度具体规则的细致分析。本文将在厘清劳动合同中止的狭义与广义双重内涵的基础上，从历史和现实两个维度、合法性与合理性两个视角对疫情常态化下的劳动合同中止制度的实际运作予以回溯、检视和批判，并提出因应之道，为劳动合同中止制度的重新激活和完善发展贡献绵薄之力。

劳动合同中止制度的概念在实践中存在分歧，为此需要对其进行进一步厘清。一般认为，劳动合同中止，即劳动合同履行的暂停，是指在劳动合同履行过程中，因出现法定或约定事由，而暂停履行劳动合同约定的主要义务，待该事由消除后恢复履行[1]。换言之，劳动合同处于一种“休眠”状态，其主要意义在于避免劳动合同因出现暂时不能履行的情形而被解除，以保障劳动关系和职业的稳定性[2]。

维护劳动关系的稳定、尽量避免劳动合同的解除是劳动合同中止制度的理念。在这一理念指导下，劳动合同中止制度宜与劳动合同订立、履行、变更、解除和终止制度相协调和衔接，以适应劳动合同履行过程中的各种复杂情况，将维护劳动关系稳定这一根本宗旨贯穿劳动关系运行的始终。如在合同履行过程中，出现了一方难以履行的情形，可以先适用变更制度或者中止制度予以应对，只有出现劳动合同难以履行或者履行没有必要的情形，才可以解除劳动合同。

劳动合同中止可依事由分为法定中止和约定中止，二者也被称为应当中止和可以中止。法定中止指的是出现法律规定的情形时，双方暂时停止劳动合同义务的履行，具体情形包括劳动者被限制人身自由，例如被采取刑事拘留、逮捕等强制措施以及监察委采取留置等措施；
应征入伍服兵役；
因自然灾害等下落不明等。而约定中止，则是劳动者或用人单位双方在劳动合同、集体合同中事先约定，当出现约定的事由时，劳动合同义务暂时停止履行，待这些情形消失，劳动合同继续履行。但约定应当有一定的范围，具体情形包括停薪留职、借调、脱产进修学习、长期事假等。值得一提的是，由于政策的摇摆、体系的疏漏和现实的复杂，上述所列举的法定中止和约定中止的外延范围只能是学理上的初步意见和判断，可能会存在与不同时期法律规范的实际规定有所出入的情况。

法定中止和约定中止的分类方式划定了适用劳动合同中止自治与管制的范围，但其并非疫情期间引起学者争论的矛盾所在。广义、狭义劳动合同中止之区分关涉中止期间企业承担的义务内容和劳动者权益的保护程度，因而成为学者们的关注焦点，这也是本文讨论的重点。从定义出发，当事人双方的主要义务履行即劳动给付和劳动报酬都暂停的，为狭义劳动合同中止；
仅暂停劳动给付义务履行的，如孕期、产期、哺乳期、探亲假、年休假、医疗期、工伤停工留薪期等劳动者免于劳动给付义务期间，若也包括在劳动合同中止制度中，则是广义劳动合同中止[1]。狭义中止属劳动合同中止当无疑问，但对于广义中止中的部分事由学者们产生了分歧。以劳动者依法享有的各种休息休假为例，有学者认为均属劳动合同中止的范畴[3]。也有学者反对这一观点，认为这种看法过于粗糙，将不同类型的休息休假混为一谈，不能准确定位它们的性质和属性，可根据是否提供劳动、暂停履行的时间、可预期性等作区分对待。其一，女职工“孕期、产期、哺乳期”的三期之间，除产假外的孕期和哺乳期，按照法律规定女职工依然要提供劳动，接受用人单位的管理，只不过所提供劳动与劳动合同约定的不一致，用人单位履行支付劳动报酬、缴纳社会保险等义务理所当然，应属劳动合同的变更，双方的权利义务发生相应调整①参见：苏文蔚，王建平．关于建立劳动合同中止制度的几点认识[C] // 西部劳动法律论坛暨全国律协劳动和社会保障法专业委员会2010年年会论文汇编．2010：42-51。。其二，法定节假日、年休假、探亲假、女职工产假等带薪休假，是法定的劳动者得免于上班劳动并且有工资保障的休息时间，在此期间应视为劳动者提供了正常劳动，双方的权利义务关系并未暂停。其三，休整期间，包括工作日内不计入工作时间的间歇时间（如用餐时间、午休时间）以及相邻两个工作日之间的休息时间和相邻两个工作周之间的休息时间（即周休日）。休整时间系属劳动者常态化的休息时间，具有可预期性，不宜列入劳动合同中止之列。

虽然在法定节假日、女职工三期等期间劳动者和用人单位间的权利义务表面上出现了不平衡的状态，但笔者以为，劳动合同中止制度设立的目的是为了解决特殊因素和情形对劳动合同履行所产生的重大障碍，这种障碍会持续一段时间，影响劳动合同的正常履行，且这种因素一般不是可预见的。休整期间、短期的病假、事假等期间以此判断，没有必要作为劳动合同中止处理。尤其是法定节假日，一方面其具有可预期性，另一方面，虽然劳动者没有履行给付义务，但用人单位依照法律规定仍然要支付工资。以此类推，虽然用人单位在长期病假期间可以按照低于正常履行劳动义务期间的工资标准发放，但仍然要支付劳动者一定工资。既然用人单位无法免除支付工资的义务，那么劳动关系就不能说是中止。

因此，只有劳动者停止给付劳动，用人单位停止给付劳动报酬才是劳动合同中止，劳动给付义务、劳动报酬支付义务是劳动合同的主要义务，也是对方的主要权利，且劳动报酬是劳动合同给付义务的对价。只有这两者都暂时停止履行，才是劳动合同中止制度的应有之意。法定节假日、女职工产假问题都有相应的制度设计，不需要劳动合同中止制度予以解决，劳动合同中止制度“之手”不能“伸得太长”，且仅用劳动合同中止制度也难以有效支撑休息休假制度。

作为抗辩权的劳动合同履行中止是否应当纳入劳动合同中止也是一种值得考虑的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第32 条的规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。首先，这一条款在功能与价值有些类似于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第527 条规定的不安抗辩权。在劳动合同履行过程中，也会出现一方当事人有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行能力的情形，此时另一方当事人就可能有权中止履行合同义务。但两相比较，“劳动者拒绝指挥条款”并不属于这一情形。其次，“劳动者拒绝指挥条款”在形式与目的上也与《民法典》第182 条规定的“紧急避险”类似，紧急避险是为使合法权益免受正在发生的危险、不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。用人单位享有对劳动者的指示命令权，但这一权利无法对抗劳动者的生命安全利益。这样看来，从紧急避险的角度也无法与劳动合同中止的规范目的相吻合，故而该条款也不宜纳入劳动合同中止制度。

劳动合同中止制度有其特定的目的和功能，从规范目的来看，休整期间、带薪休假期间、女职工三期期间、病假事假期间、指挥权抗辩期间有其特定的适用范围，而且这些期间用人单位和劳动者的权利义务没有对等中止，故而这些情形都不宜纳入劳动合同中止制度。

（一）法律法规的“昙花一现”

在我国劳动法律法规层面，劳动合同中止制度曾经短暂地出现在立法草案之中。2006年3月20日发布的《劳动合同法（草案）》的第27 条将劳动合同中止的情形分为应当中止和可以中止两种情形，应当中止包括劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务等情形；
可以中止包括劳动者被依法限制人身自由、不可抗力、协商一致这三种情形。此外，草案明确了中止期间劳资双方暂定履行劳动合同有关义务及中止期间不计入劳动者在用人单位工作年限的法律效果。同时，中止期限最长不得超过5年，中止情形消失后劳动合同应当恢复履行除非已经无法履行。这是立法机关对劳动合同中止制度的初步探索，但是，在正式颁布的法律中这一内容最终被删去。

无独有偶，类似的情况也出现在2008年5月8日发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》〔以下简称《劳动合同法实施条例（草案）》〕中，草案的第24 条规定了劳动合同中止制度，与《劳动合同法（草案）》的规定基本一致，但作了三点改动。一是将劳动者应征入伍的情形由“应当中止”降格为“可以中止”；
二是删去“离职履行国家规定的其他义务”这一概括情形；
三是将“劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的”这一情形增列为中止事由；
四是规定“应征入伍”的中止期间不停止工作年限的计算。由此可见，一方面立法者们对于劳动合同中止制度的设计和态度存在较大的分歧和争议，故而对草案原有规定作出修改，另一方面，立法者对劳动合同中止制度的引入持谨慎态度，故只规定了“可以中止”的情形，给劳动者和用人单位的适用留下选择空间，并删去概括性规定避免中止事由的扩张。尽管已经对这一制度作缓和化处理，但最终出台的《劳动合同法实施条例（草案）》还是没有明文规定劳动合同中止制度。此后，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》未再度引入劳动合同中止制度，据此，盖制度在劳动立法史上可谓“昙花一现”。

有学者对《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对于劳动合同中止制度的回避态度表示理解，认为立法者在对劳动合同中止的性质和制度设计难以把握的情况下，只能采取谨慎的、暂不予以明确立法的态度[4]；
也有学者感到困惑和遗憾，劳动合同中止制度是劳动合同履行制度必不可少的部分，实践中相应情形经常出现，争议逐年增加，立法上的缺失易造成用人单位劳动管理和司法机关劳动争议裁判的混乱①参见：苏文蔚，王建平．关于建立劳动合同中止制度的几点认识[C] // 西部劳动法律论坛暨全国律协劳动和社会保障法专业委员会2010年年会论文汇编．2010：42-51。。事实上，考虑到劳动合同法出台的立法目的和历史背景，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》最终删去这一制度的最重要原因恐怕是：劳动合同中止情形下，原则上劳资双方均需暂停义务履行，这是对劳动法倾斜保护原则的违背，也与社会法社会保护理念相冲突，不利于维护作为弱势群体的劳动者一方的利益。

（二）部门、地方层面的“群龙无首”

不能否认的是，尽管法律法规层级的劳动立法未对劳动合同中止制度的现实需求予以回应，但是，劳动合同中止制度已实质上存在于诸多法律法规层级的非劳动立法以及低位阶的部门性、地方性立法和政策性规定之中。

法律法规层级的非劳动立法如与兵役相关的《中华人民共和国兵役法》第48 条、第50 条第2 款以及《退役士兵安置条例》第25 条的规定。前一条规定了对于正在工作的预备役人员，在其参加军事训练、担负战备勤务、执行军事行动任务以及参加战争期间，劳动合同都应当中止。后面的两条则属可以中止的情形，它们呼应了《劳动合同法（草案）》和《劳动合同法实施条例（草案）》中的劳动者应征入伍条款。详言之，对于退出现役后的士兵，无论是义务兵还是志愿兵，都可以选择恢复因为应征入伍而中止的劳动关系。又如与传染病防治相关的《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第41 条第2 款和《中华人民共和国传染病防治法实施办法》（以下简称《传染病防治法实施办法》）第49 条的规定。这两条规定都属于应当中止的情形，前者将适用对象表述为“被隔离人员”，将中止期间表述为“隔离期间”，后者将适用对象表述为“疑似病人和密切接触者”，将中止期间表述为“留验期间”。本段所述的规定都没有出现“劳动合同中止”的字眼，但能从“保持……待遇”“复工复职”“不得停止支付”“待遇……按出勤照发”等表述中足以推出劳动合同中止的状态。此外，除了入伍士兵即现役人员，其他人员适用的劳动合同中止都是广义劳动合同中止，用人单位的工资给付义务都没有完全暂停。

部门性立法如原劳动部发布的《工资支付暂行规定》第12 条的规定。该条规定的中止事由是“非因劳动者原因的单位停工、停产”，且该条属于法定中止的情形。中止期间被划分为两阶段，以一个工资支付周期为界，未超过按劳动合同规定的标准支付工资，超过的若提供正常劳动则发放最低工资，未提供则按国家有关规定办理。由上可知该条规定指向的是广义劳动合同中止。

此外，原劳动部还发布了一系列的意见、通知等政策性规定对劳动合同中止制度的实践需要予以因应。如《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28 点的规定，《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》中第4 点①《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》中第4 点规定：“‘停薪留职’人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。‘停薪留职’，期间计算工龄。”、第6 点规定。这些规定囊括了“劳动者被限制人身自由”“停薪留职”的情形。在“劳动者被限制人身自由”的情况下，中止选择权在用人单位，且用人单位在中止期间无需承担劳动合同规定的相应义务，故属狭义劳动合同中止。在“停薪留职”的情形下，中止选择权在劳动者，但劳动者中止期间有收入的，原则上还需向用人单位缴纳社会保险，在此条件下工龄亦不停止计算。可以看出，在一定程度上劳动合同中止期间的权利义务配置考量了用人单位或者劳动者的过错因素。例如劳动者引发的停产、停工不受中止制度的保护，而“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的”，用人单位不仅享有中止选择权，而且无需承担不对等的劳动法义务。

至于地方关于劳动合同中止制度的地方性法规和政府规章，部分如《上海市劳动合同条例》《江苏省劳动合同条例》《安徽省劳动合同条例》《山东省劳动合同条例》《山西省劳动合同条例》等地方性法规仍保留有对劳动合同中止制度的专门规定，部分如《辽宁省劳动合同规定》《浙江省劳动合同办法》《福建省劳动合同管理规定》等规范虽曾对劳动合同中止制度有所规定但现在已经被废止。这些地方性规范对劳动合同中止的规定较为混乱，在中止事由、中止期间权利义务的配置、工作年限计算的处理等方面都不完全一致。

总体来看，我国现行劳动合同中止制度面临着“群龙无首”的困境，虽有部门性、地方性立法对其予以规定，但这些法律法规并不是形式意义上的劳动法律法规，尤其是没有《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）这个劳动法领域的基本法依据。我国已经形成了以《劳动法》为龙头，涵盖了《劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国就业促进法》，以及《职工带薪年休假条例》《工资支付暂行规定》等法规规章在内的劳动法律体系。其中，《劳动法》是劳动法律体系的“基本法”，其他法律应当有《劳动法》“依据”。同时，部门立法和地方立法不仅存在法律位阶低，而且存在地方法规定混乱的问题，各地规定不一致，甚至相互冲突，需要有上位法予以统一和规制。

（一）不可抗力型劳动合同中止

2020年2月10日，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人指出“新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件属于不可抗力”②参见：公众关心的疫情防控相关法律问题，法工委权威解答来了！[N]．光明日报，2020-2-11（03）。。作为不可抗力，疫情可能导致企业停产停业，包括疫情导致交通、快递中断，原料短缺等，企业客观上无法进行正常进行生产经营。

在我国，企业停产停业时劳动关系当事人之间的风险分配主要通过1994年原劳动部规章《工资支付暂行规定》第12 条的规定进行。目前人力资源社会保障部办公厅发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《通知》）、多部门联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（以下简称《意见》）以及各地人社部门政策规定的解决疫情引发的停产停业的方案都是该政策的延续。按照规定，在劳动者与停工企业保留劳动关系的前提下，企业仍需承担劳动者生活费用，保障劳动者生存权[5]。《工资支付暂行规定》第12 条规定的立法初衷和立法理念值得肯定，但是其无明确的上位法依据，违背立法原则，陈旧落后，模糊粗糙，既不合法也不合理，理由如下。

第一，该规定并无明确的上位法依据。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第80 条规定，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，而该规定在法律、行政法规对不可抗力导致的劳动合同中止未作规定的情况下，以部门规章的位阶径行增加用人单位承担工资续付义务的情形，这有违《立法法》第80 条，合法性存疑。关于用人单位工资续付义务规定的情形，除了该规定外，都有明确的法律、行政法规的规定作为依据。

第二，该规定对用人单位的限制方式违背立法原则。按此规定，劳动者无需给付劳动即可获得报酬，类似我国的带薪休假制度。除产假、医疗期、工伤假期外，我国对休假时长的设定非常严格，如法定节假日仅为11 天，且经过慎重的立法论证和严格的立法程序才由此前的10 天增加至11 天；
然而，《工资支付暂行规定》作为部门规章规定单位持续“一个工资支付周期内”（不超过30 天）按正常标准支付工资。低位阶立法规定更重大事项，且立法程序和适用条件的限定更加宽松，只要停工停产不是属于劳动者的原因即可，这不符合立法权限划分的基本原则[6]。

第三，该规定陈旧落后，已不符合经济现状。《工资支付暂行规定》发布于1994年，当时的所有制结构和经济体制与现在存在较大的差别。当时仍然以全民所有制为主，处于计划经济向市场经济的过渡期；
而现在多种所有制经济共同发展，其中，民营经济占GDP 的比重和解决城镇就业的比重分别为60%和80%，尤其是中小微企业占企业数量的99%，因此，该规定陈旧落后，已不符合经济现状，宜根据经济发展的形势作进一步修改[6]。可见，当时主要考虑的问题国有企业改制引发的企业困难，可能会发生停工停产，从维护社会稳定出发，需要加强对职工的权益保障；
且这些职工长期在公有制企业中工作，是“国家的人”，需要对其有所“补偿”和保障；
对重大突发事件的认识与应对还没有初步的认识，更不可能对持续两年半的重大且影响深远的疫情有充分的认识，因而这些规定是粗浅的，无法适应当前复杂的情况，该规定的滞后性和局限性是显而易见的，如果简单套用该规定，尤其是应对新冠疫情这样席卷全球的公共卫生事件，势必产生诸多问题。人力资源和社会保障部在疫情之初简单套用该规定，不久便发现不妥，在有关文件中予以修正①2020年1月24日发布的《通知》第2 项规定“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”2020年2月7日发布的《意见》第3 项第4 点规定：“对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商。”由原来的“应按劳动合同规定的标准支付职工工资”“应当发放生活费”等到“参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商”，虽然实质内容并无改变，但性质上已从强硬命令变化为柔性建议。。

第四，该规定模糊粗糙，不具有可操作性。“非因劳动者原因”强调是非劳动者方面的原因，其主要指的是基于用人单位的原因导致企业停工停产，也就是说，劳动者没有过错，而用人单位有过错，应当对由此造成劳动者的工资损失承担一定责任，应给付一定的劳动报酬。可是，造成用人单位停工停产的原因是很复杂的，既包括用人单位的原因，也包括不可归责于双方当事人的原因，比如重大突发事件导致用人单位停工停产，其中不可抗力自然属于此列。因用人单位原因和因不可归责于双方当事人的原因存在明显区别，依照过错责任原则，承担工资给付义务应对也要有所差别，比如由于防疫需要对劳动者进行隔离，如果由用人单位承担工资给付义务，不具有合理性，这是社会风险，理应由社会来承担。在通常情况下无过错无责任，即使基于社会法社会安全和社会保护的立法目的，也应该适度减轻停产停业不可归责用人单位时的续付义务。在疫情中，适用该条款的企业多是因为行政命令、经营困难而停工、停产，本就负担巨大的运行成本，在此种情况下仍然要求其履行如此沉重的工资支付义务，可能会成为“压死骆驼的最后一根稻草”。

（二）依法隔离型劳动合同中止

2020年1月20日，国家卫生健康委员会（以下简称“国家卫健委”）发布公告将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。1月24日，人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）紧急发布《通知》，第1 项①《通知》第1 项规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”即规定了企业在劳动者依法隔离期间的工资续付义务。2月7日人社部联合中华全国总工会、中国企业联合会（中国企业家协会）、中华全国工商业联合会共同发布《意见》②《意见》第3 项规定：“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资。”，也规定了企业在劳动者依法隔离期间的工资续付义务。两者上位法依据来自于《传染病防治法》第41 条第2 款以及《传染病防治法实施办法》第49 条的规定。从实证法的角度看，为有序推进疫情防控，保障被隔离人员的生存权实施《通知》和《意见》当无疑问。然而，新冠肺炎作为乙类传染病适用该条款不合法，将政府采取紧急措施作为工资续付原因不合理，企业在隔离期间按正常劳动续付工资不合理，具体阐释如下：

首先，作为乙类传染病适用《通知》和《意见》的合法性问题。一方面，《传染病防治法》第41 条以及《传染病防治法实施办法》第49 条都明确规定适用于甲类传染病，而《传染病防治法》第3 条已列明甲类传染病仅限于鼠疫、霍乱两类，新冠肺炎属于乙类传染病。因此，不应适用《传染病防治法》第41 条、《传染病防治法实施办法》第49 条之规定。另一方面，虽然国家卫健委公告（2020年第1 号）已明确对本属乙类传染病的新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施，但是根据《传染病防治法》第3 条的规定，国家卫健委并不具备调整甲类传染病范围的权限，因此国家卫健委公告宣布新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施有越位之嫌，违法之虞。

其次，将政府采取紧急措施导致的隔离作为工资续付原因的合理性问题。《传染病防治法》和《传染病防治法实施办法》仅将“疑似病人或者病原携带者的密切接触者”作为适用的对象，但是《通知》对规定作了进一步的扭曲和扩张，“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”也被列为企业工资续付义务的法定对象，从解释学上或可认为这是一种目的性扩张，这种做法固然有保护劳动者，稳定劳动关系的目的[7]，但毫无疑问其增大了企业的成本和负担，有一种“政府请客，企业买单”的不良倾向，有失公允和妥当。此规定在《意见》中得到修正，这一原因被删去，整体上换成“依法被隔离”的表述，与上位法保持了一致。

最后，企业在隔离期间按正常劳动续付工资的合理性问题。《通知》和《意见》在这一点上最大的问题在于未区分隔离的具体原因，对所有被隔离劳动者统一适用同一规则，既未穷尽已有的劳动法制度工具，也未尊重风险分配的逻辑。首先，对于感染新型冠状病毒的肺炎患者，在隔离治疗期间应适用病假规则或医疗期规定[8]，企业仅需按照规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%①参见：关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知[EB/OL]．[2022-09-10]．http://www.mohrss.gov.cn/fgs/202103/t20210312_411025.html。。其次，对于疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，根据德国的企业风险理论[9]，应视为可归责于用人单位的事由，由用人单位负担该期间的用工风险，履行支付工资义务。最后，对于因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，这属于劳动者因政府行为无法提供劳动，可通过事假规则处理，由劳动者承担不能履行劳动合同的风险，劳动者丧失报酬请求权，其损失应通过社会风险分担机制来填补[10]。

疫情期间所适用的两类劳动合同中止规则都属于广义上的劳动合同中止，劳动者暂停劳动给付，而企业不停止工资的发放。在非疫情时期，企业承担工资续付义务并不容易危及企业的生存，但是，此次疫情所涉及的劳动者规模前所未有，尤其是在疫情常态化的背景下，企业随时都可能迫于防控压力停产停业、劳动者随时都可能被依法隔离，企业既需要担忧日常运营成本还需要支付劳动者的工资报酬，企业的生存压力陡增。从法理上看，无论是企业停产停业还是劳动者被依法隔离，一定程度上都是服务于疫情防控的需要，疫情防控更多指向的是社会整体利益的保护，因此，劳动者的生存权应由社会保险机制负担，而非由劳动者个人或企业单独承担。政府应在权衡劳资关系和社会整体利益后，透过政策的调节，让责任主要由整个社会集体来承接[11]。故而更加合理的做法应当是将劳动合同中止制度由广义回归到狭义，在劳动合同中止期间，企业与劳动者的劳动合同中止履行，劳动者免于劳动给付义务而不被解雇，用人单位免于工资给付等义务。

（一）衔接社会保障制度

免除用人单位的工资给付义务并非对劳动者放任不管。实质上，劳动者在劳动合同中止期间相当于失业，待劳动合同中止法定情形结束后，劳动合同再继续履行。这样看来，将劳动合同中止制度适用于疫情防控措施导致的企业停工停产和劳动者无法返岗情形的目的是为了防范大规模的失业风险，维持岗位稳定。从我国现有的社会保险项目和社会保险制度看，对于新冠肺炎疫情，比较合适的选择应该是通过引入劳动合同中止制度这一连接点，通过完善现有的失业保险制度，用失业保险来填补劳动者在劳动合同中止期间的工资损失抑或生活来源保障。

我国失业保险属于国家强制类保险，失业保险基金主要来源于用人单位和劳动者的缴费，主要目的是应对劳动者被解雇后的失业风险。失业保险的原始功能只是失业救济，即失业劳动者有获得失业救济金的请求权，随着失业保险的发展，失业保险的功能已渐趋多元化，除了原有的生活保障功能外，还倾向于预防失业和促进就业的功能。因疫情防控导致的劳动合同中止实质上是非因劳动者本人意愿中断就业而失去工资收人的状态，这符合《社会保险法》第45 条规定的“非因本人意愿中断就业”的情形。因而可将因疫情防控而导致的劳动合同中止情形视为失业情形，纳入失业保险范围，劳动者可申请失业救助金。通过失业保险制度与劳动合同中止制度的连接实现“稳定就业”与“保障生活”之间的平衡。此外，有学者认为可通过政府的机动式政策减轻企业的负担，“有用人单位的劳动者由企业承担工资给付义务，但需选择通过所得税、社会保险费减免或直接提供补贴等方式对企业实施补偿，同时一并规定无用人单位的非正规就业劳动者的补偿机制”[5]，按此路径，则形成“企业保劳动者，国家保企业”的双保护格局，此亦不失为良策。

（二）建立社会补偿制度

从长远来看，则应当建立社会补偿制度，其对于公民基本生命健康安全、生活保障、财产的缺失乃至国家经济发展、社会的稳定都起着极大的积极作用。现代社会已经进入风险社会，生产力在现代化进程中的指数式增长，使风险和潜在自我威胁的释放达到了前所未有的程度[12]。国家不能消极地应对突发性事件的发生，而应积极地构建长期、有效的社会补偿机制。针对特定的事由对公民造成的损失采取社会补偿措施，使用多元化的补偿形式应对特定事由中受不同损害的群体，不同的风险对应不同的补偿措施。重大突发事件具有不可预测性，除了新冠类重大公共卫生事件还有其他不可预测、突然发生造成严重的社会损害的自然灾害、事故灾难以及社会安全事件等都属于重大突发事件。《中华人民共和国突发事件应对法》构建了较为系统的突发事件应对措施，完善了应对突发事件的应急保障制度，寻求保障社会各主体的合法权益。该法鼓励单位、公民参与社会保险，在突发事件来临时以社会保险费用和国家财政作为保障资金，缴纳了社会保险费的主体才能享有该保障。社会补偿制度则无需公民提前交纳保险资金，在重大突发事件来临时，凡是由该特定事由导致损害的公民都可以得到补偿，即社会补偿具有无因性。社会补偿不用公民提前交纳保险资金，在突发事件来临时采取多元、灵活的补偿资金筹集方式、补偿措施，制定灵活的社会补偿机制，在新型、未能预料的各种风险中，初期也能得到社会补偿的救济。为此需要通过立法构建稳定且灵活有效的社会补偿制度，明确社会补偿机制的主体、客体，建立系统多样化的社会补偿机制，弥补传统的社会保障制度在应对重大突发事件时的不足，以保障人民的生命健康、保障基本生活需要以及对财产造成的损害。

除了与失业保险、社会补偿等制度衔接以外，劳动合同中止还应当与劳动合同变更、解除或终止进行有机衔接。在劳动合同中止情形消失后，应当恢复劳动关系，但如果不具备劳动合同继续履行的条件，或者根本无法再继续履行时，应当允许变更劳动合同，或者解除、终止劳动合同。

新冠肺炎疫情期间出台的与劳动合同中止制度相关的劳动政策，具有明显的劳动者生存“单保护”倾向，忽视了用人单位生存权的“双保护”需求[13]。在劳动合同中止制度不健全的状况下，用人单位生存权与劳动者生存权处于一种零和博弈的状态，这既不利于和谐劳动关系的形成，在国家特殊时期的强力干预下也容易产生企业倒闭的负和博弈风险，由此，劳动者的权益也会难以得到保障。站在另一个角度，劳动合同中止制度的完善也是非常态下劳动法制建设的重要组成部分[14]，如何在非常态下重新平衡劳资利益，推进应急劳动法治是一个亟待解决的课题。

共同富裕是我国的长期宗旨和追求，“初次分配、再分配、三次分配”是共同富裕的关键抓手，其中初次分配是基础，核心在于发挥市场机制按照劳动报酬等生产要素进行分配，保障劳动者权益，稳定劳动关系，逐步提升劳动报酬占比的确是实现共同富裕的关键，但是必须要注意到企业是现代社会财富生产的重要载体，实现共同富裕不可不关注企业生存权的保障问题，尤其是在新冠肺炎疫情期间，企业面临着巨大的风险和负担，不能再“雪上加霜”，故而需在劳动者生存权与用人单位生存权“双保护”的理念下对劳动合同中止制度作进一步修正和完善。从长远来看，应当建立社会补偿，弥补传统的社会保障制度在应对重大突发事件时的不足。

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